הקדמת מערכת חופש

"פגיעה ברגשות של אנשים דתיים" היא אמירה החוזרת ונשנית כל אימת שאדם חילוני מביע את השקפת עולמו החילונית-אתאיסטית, בה לאלוהים אין שום מקום, וכל ביקורת על האמונה הדתית מתקבלת כביטוי לשנאת הדת והדתיים, ופגיעה בהם. חמורה יותר מהתבטאויות אלו של מאמינים דתיים היא הגישה המתרפסת-נכנעת של חילונים רבים, המקבלים את האמירות הדתיות הללו כמו היו מבוססות, עד כדי עיגון התפיסה הדתית כצודקת ומחייבת אותם. אותם חילונים וכל אותם דתיים אינם נותנים דעתם לעובדה, שגם לאדם החילוני יש רגשות, שגם הוא מועד להיפגעות בגלל אמירות והתבטאויות של מאמינים דתיים, שלא לדבר על הכמות האין-סופית של אכיפה וכפייה של פולחנים ומנהגים דתיים על הציבור החילוני, המהווים פגיעה חמורה ריאלית פי כמה מפגיעה לכאורה ברגשות.

אתר חופש מודה לד"ר יעקב בן-שמש, שבאדיבותו התיר לנו להעלות כאן את דעתו כמשפטן בסוגיה זו של "פגיעה ברגשות של אנשים דתיים" כטיוטה ראשונית למאמר מקצועי, אותו הוא מתעתד להציג בקרוב בכנס של משפטנים.

הקדמת המחבר

החל משנת 2002 מתקיים בירושלים, מדי שנה, מצעד גאווה. המצעדים נערכים ביוזמת עמותת "הבית הפתוח בירושלים לגאווה ולסובלנות" (להלן- הבית הפתוח), ומטרתם לקדם את נראותה הציבורית של הקהילה ההומו-לסבית בעיר ואת מאבקה לכבוד ולשוויון. המצעדים בשנים 2002-2004 נערכו בשקט יחסי ועברו ללא אירועים מיוחדים. בשנת 2005, לעומת זאת, נתקל המצעד בהתנגדות עזה מצד גורמים דתיים וחרדיים. שיאה של ההתנגדות היה במהלך המצעד עצמו, כאשר אדם חרדי נושא סכין פרץ לשורות הצועדים, ודקר שלושה ממשתתפי המצעד. גם המצעד של שנת 2006 נתקל בהתנגדות מצד גורמים דתיים וחרדיים. ההתנגדות לוותה באלימות מילולית קשה, ובאיומים באלימות פיזית. כתוצאה מכך סירבה משטרת ישראל לאפשר את קיומו של המצעד, בשל חשש לשלומם של הצועדים ולסדר הציבורי. בעקבות עתירה שהגיש הבית הפתוח לבג"ץ, התחייבה המשטרה לאפשר את קיומו של המצעד, במגבלות מסוימות שנגעו בעיקר למסלולו של המצעד (1). בהתאם להתחייבותה, אם כי לאחר היסוסים ועיכובים רבים, החליטה המשטרה לאשר את קיומו של המצעד ביום שישי, 10.11.2006. הרישיון ניתן ביום שני, ארבעה ימים בלבד לפני האירוע המתוכנן. בו ביום הוגשו כנגד משטרת ישראל עתירות מצד מתנגדי המצעד, בטענה שיש לבטלו בשל חשש לשלום הציבור וכן בשל פגיעה ברגשותיהם של תושבי העיר (2). הדיון בעתירות התקיים ביום רביעי בערב, בפני הרכב בכיר של שלושה שופטים של בית המשפט העליון (הנשיאה ד' ביניש, המשנה לנשיאה השופט ר' ריבלין, והשופטת א' פרוקצ'יה). העתירות נדחו בתום הדיון, ללא נימוקים. נימוקי ההחלטה פורסמו בסוף חודש דצמבר של אותה שנה. למרות דחיית העתירות, בסופו של דבר בוטל המצעד, בשל אירועים ביטחוניים אחרים שחייבו היערכות מחודשת של כוחות הביטחון, ובמקומו נערכה עצרת בגבעת רם (3).

במהלך הדיון בעתירות שהוגשו כנגד קיומו של המצעד פנתה השופטת פרוקצ'יה אל באי כוח העותרים, ואמרה להם כדברים הבאים (4): אין אנו מוכנים לקבל טענות כנגד קיומו של המצעד המתבססות על סכנה לשלום הציבור. כאשר טענות אלה נשמעות מפי אותו ציבור שמאיים באלימות, מדובר למעשה בניסיון להלך אימים על המשטרה ועל בית המשפט. לזאת לא נוכל להסכים. אולם, לו טענתם בפנינו טענה של פגיעה קשה ברגשותיכם, היינו מקשיבים בנפש יותר חפצה.

ככל שהם נוגעים לטענה של פגיעה בסדר הציבורי, עולים דבריה של השופטת פרוקצ'יה בקנה אחד עם העקרונות המבוססים היטב במשפט החוקתי הישראלי לעניין זה. בית המשפט העליון הבחין הבחן היטב בין פגיעה בסדר הציבורי שמקורה בציבור המבקש לממש את זכותו לחופש הביטוי (למשל, סכנה לסדר הציבורי הנובעת מקבוצת מפגינים, כאשר יש חשש שהמפגינים יתפרעו או יפרו חוק) לבין פגיעה בסדר הציבורי שמקורה בקהל עוין לציבור המבקש לממש את זכותו. בית המשפט העליון היה ער לכך שאם נאפשר הגבלה של חופש הביטוי בכל מקרה שבו מאיים קהל עוין להפר את הסדר או לפגוע בציבור המפגינים, הרי שנימצא מעודדים אלימות ומתגמלים אותה. נימצא מפקידים את המפתח לשימוש בזכות לחופש הביטוי בידי הקהל העוין- ירצה, ישמור על שקט ויאפשר את הביטוי; לא ירצה - יאיים בהפרת הסדר הציבורי ויסכל את הביטוי. על בסיס שיקולים אלה קבע בית המשפט כי:

אין לגרוע מחירותו של אדם רק בשל ההתנגדות האלימה לשימוש בחירות זו ... מתפקידה של המשטרה הוא, במצב דברים זה, למנוע מהקהל העוין מלהפריע למפגינים, ולא למנוע מהמפגינים מלקיים את זכותם... ההתחשבות בעוינות הקהל, כמוה כהענקת המפתח לשימוש בזכות ההפגנה והתהלוכה בידי המתנגדים לה. דבר זה יש למנוע. אין לתת וטו לאספסוף ופרס לאלימות ... אכן, אסור לנו להפוך את הווטו של האספסוף לעיקרון קונסטיטוציוני, המאפשר שלילת זכות ההפגנה והתהלוכה, כל פעולה שנעשתה שלא במסגרת החוק ואשר כוונה לפגוע בחופש הביטוי של הזולת - ופעולה אלימה לא כל שכן - כמוה כפגיעה בציפור נפשה של הדמוקרטיה ... ועל ציפור נפשה של הדמוקרטיה יש להגן בכל האמצעים העומדים לרשות הדמוקרטיה (5).

מנגד, מדבריה של השופטת פרוקצ'יה עולה שלדעתה, יש הבדל גדול בעניין זה בין טענה של פגיעה בסדר הציבורי לבין טענה של פגיעה ברגשות. בעוד שהגבלה של חופש הביטוי בשל חשש לסדר הציבורי הנובע מקהל עוין היא "פרס לאלימות" ותמריץ לפעול באלימות, הרי שהגבלת חופש הביטוי בשל פגיעה ברגשות איננה כזאת. מטרתי במאמר זה היא להראות שעמדה זו היא, במקרים רבים, מוטעית. נכונותו העקרונית של בית המשפט העליון להגביל את חופש הביטוי בנימוק של פגיעה ברגשות אף היא מספקת תמריץ לקהל עוין "לייצר" קונפליקט סביב ביטויים מסוימים, להתסיס את הרוחות, ולהעצים באופן מכוון את הפגיעה ברגשות, על מנת לדרוש לאחר מכן, על בסיס אותה הפגיעה, להגביל את הביטוי השנוי במחלוקת. במילים אחרות, לעתים הכלל המאפשר פגיעה בחופש הביטוי על מנת להגן על רגשות דתיים איננו מגן מפני פגיעה הקיימת ממילא, כי אם תורם ליצירת פגיעה שכזו, ורק אחר כך בא "להגן" מפניה. במובן זה, גם הגבלת הביטוי בשל פגיעה ברגשות היא בבחינת "פרס" לקהל עוין, והפקדת המפתח למימוש הזכות לחופש הביטוי בידיו: ירצה- ישמור על שקט ויאפשר את הביטוי; לא ירצה- יעורר סערה ציבורית עזה, יתסיס את האווירה, ועל בסיס התלהטות יצרים זו, ידרוש את הגבלת הביטוי על מנת להגן, לכאורה, מפני פגיעה ברגשות.

פגיעה ברגשות דתיים

בשנים האחרונות מתרבות הדרישות להגביל את חופש הביטוי בשל פגיעה ברגשות בכלל, ופגיעה ברגשות דתיים בפרט. הפרשה הנמשכת של מצעד הגאווה בירושלים מהווה דוגמה אחת לכך. דוגמה אחרת בה אעזר על מנת להדגים את טענותי להלן היא פרשת הקריקטורות של מוחמד. בתחילת 2006 התחוללה סערה רבתי במדינות רבות באירופה בעקבות פרסום קריקטורות המציגות את דמותו של הנביא מוחמד באופן נלעג, והקושרות בין האיסלם לטרור ולאלימות. בעקבות פרסומן, נשמעו קריאות מצד גורמים מוסלמיים לאסור את המשך פרסומן, ודרישות להתנצלות רשמית מצד הממשלה, בטענה שהן פוגעות פגיעה קשה ברגשותיהם הדתיים של המאמינים המוסלמים (6).

מגמה זו מחלחלת אל בית המשפט העליון הישראלי. ראשית, בית המשפט קבע כי באופן עקרוני, פגיעה ברגשות כשלעצמה, ומבלי שנלווית לה סכנה ממשית לסדר הציבורי, עשויה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי (7). עם זאת, בית המשפט הדגיש כי על מנת שפגיעה ברגשות תצדיק הגבלה של חופש הביטוי, הפגיעה ברגשות צריכה להיות קשה, רחבה, ועמוקה. כעבור מספר שנים מומשה קביעה עקרונית זאת הלכה למעשה, כאשר בית המשפט העליון ביטל תשדיר בחירות של מפלגת "שינוי" בנימוק של פגיעה ברגשות החרדים (8). בפסקי דין אחרים קבע בית המשפט שעל המשטרה לאזן, בבואה להחליט בבקשה לקיים הפגנה, בין חופש הביטוי של המבקשים להפגין לבין הפגיעה ברגשותיהם של המתנגדים לקיומה של ההפגנה (9).

השאלה היא זו: מתי מוצדק להגביל את החופש הביטוי על מנת להגן על רגשות דתיים? דעתי היא שהתשובה לשאלה זו צריכה להיות: אף פעם לא. עלינו לאמץ כלל משפטי הקובע כי פגיעה ברגשות דתיים כשלעצמה לעולם לא תוכל להוות טעם להגבלה על חופש הביטוי. העמדה לפיה פגיעה ברגשות דתיים איננה נימוק מספיק להגבלה של חופש הביטוי מקובלת על רבים. לרוב, המחזיקים בעמדה זו מקבלים את הטענה שביטויים מסוימים עשויים להביא לפגיעה קשה ברגשות דתיים, אולם הם סבורים שלאור חשיבותה של הזכות לחופש הביטוי כזכות יסוד בחברה דמוקרטית, אין בפגיעה ברגשות כשלעצמה כדי להצדיק את הגבלת חופש הביטוי. אני מצטרף לעמדה זו, ואעמוד בקצרה על ההצדקות שבבסיסה בהמשך. במאמר זה ברצוני להוסיף טיעון מסוג אחר התומך בדחיית הפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש הביטוי.

אטען להלן כי במקרים רבים, והדוגמאות של פרשת הקריקטורות ומצעד הגאווה הן דוגמאות מייצגות למקרים מעין אלה, עצם ההכרה בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש הביטוי תורמת ומעודדת את היווצרותה של פגיעה נרחבת ברגשות דתיים, פגיעה שלא הייתה נגרמת לולא הסכמנו להגביל את חופש הביטוי על מנת להגן על רגשות דתיים מפני פגיעה. זאת, משום שההכרה בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלה אפשרית של חופש הביטוי מעודדת את היווצרותם של קונפליקטים וסערות ציבוריות סביב ביטויים מסוימים, קונפליקטים וסערות שלא היו נוצרים לולא ביקשנו להגביל את הביטויים על מנת להגן, כביכול, על רגשות דתיים מפני פגיעה. אוסיף ואטען שלעתים קרובות, אלה המבקשים להגביל ביטויים מסוימים בטענה שהם פוגעים ברגשות דתיים, מודעים היטב לנכונותה של טענתי הראשונה- דהיינו, שדרישתם להגביל את הביטוי תהיה כרוכה בפגיעה נוספת, וניכרת, ברגשות דתיים. מסקנתי הנוספת, אם כן, תהיה שלעתים קרובות טענת הפגיעה ברגשות איננה טענה כנה כי אם מניפולציה פוליטית. מטרתה אינה להגן על רגשות דתיים, כי אם להוות מפגן כוח, לאחד את השורות מבית פנימה, או להפיק רווחים כלכליים וחברתיים אחרים.

בפרק הבא אפרט ואדגים את טענתי לפיה לעתים קרובות טענת הפגיעה ברגשות איננה טענה כנה כי אם מהווה מניפולציה פוליטית. לאחר מכן אבחן בקצרה טיעונים נוספים כנגד ההכרה בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש הביטוי.

לסיום ההקדמה, הערה מושגית קצרה: מהי פגיעה ברגשות דתיים? לצרכי כאן, ניתן לומר שאדם פוגע ברגשותיו הדתיים של זולתו כאשר בהתנהגותו הוא מפר או מחלל אמונות, ערכים, או סמלים דתיים של הזולת. בכך נגרמת לזולת פגיעה בדמותם של צער, כעס, עלבון, וכיוצא באלה תחושות שליליות. פגיעה זו נגרמת משום שהאמונות, הערכים או הסמלים הדתיים מהווים מרכיב חשוב בזהותו של הזולת, ופגיעה בהם כמוה כפגיעה בו (10). חשוב להבהיר שההגנה על הרגשות הדתיים לא נועדה לספק הגנה לערכים ולאמונות הדתיים כשלעצמם. ההגנה על הרגשות הדתיים איננה נגזרת מהרצון להגן על הדת כשלעצמה, כי אם מהרצון להגן על רווחתו של האדם המאמין, על-ידי כך שנגן עליו מפני התחושות הקשות הנלוות לפגיעה בערכים הדתיים. ההגנה על הערכים הדתיים שלעצמה איננה תכלית ראויה במדינה דמוקרטית, והיא אף אינה מעשית. התכלית איננה ראויה מכיוון שראוי שמדינה דמוקרטית תישאר נייטרלית, ככל שניתן, בשאלות של דת והשקפת עולם. הגנה על הדת אף אינה מעשית, מכיוון שכל דת מאוימת תדיר על-ידי גורמים רבי עוצמה כגון מגמות החילון, הקפיטליזם, אמצעי התקשורת, המדע וההשכלה, וכמובן קיומן של דתות אחרות, כאשר כל דת מכחישה חלק מהערכים, האמונות, והאמיתות של זולתה.

פגיעה ברגשות כמניפולציה פוליטית

על מנת לעמוד על טיבה האמיתי של טענת הפגיעה ברגשות, הבה נבחן את השתלשלות האירועים בפרשת הקריקטורות ובפרשת מצעד הגאווה. כל מי שבוחן פרשות אלה אינו יכול להימנע מן המסקנה שלא ייתכן שמטרתם של המבקשים למנוע את פרסום הקריקטורות, או של אלה המבקשים למנוע את מצעד הגאווה, הייתה להגן על רגשותיהם של המאמינים הדתיים. הרי בכל אחד מהמקרים, התוצאה הידועה והצפויה מראש של הניסיון למנוע את הביטוי היה הפצה חסרת תקדים של הביטוי הפוגעני, בהיקפים שכלל לא ניתן היה להעלות על הדעת ללא הניסיון לצנזרו.

כך למשל, התוצאה המיידית של הקמפיין לצנזורה על הקריקטורות הייתה פרסום חסר תקדים של הקריקטורות הפוגעות בכל רחבי אירופה, למעשה בכל רחבי העולם. כך למשל, בעקבות התגובה העוינת לפרסום הקריקטורות, והדרישות לצנזרן, פרסמו עוד עשרות עיתונים בכל רחבי אירופה את הקריקטורות הפוגעות, כביטוי של סולידריות עם העיתון הדני, ומחאה כנגד ניסיונות ההשתקה. במקביל, עשרות כלי תקשורת אחרים ברחבי העולם דיווחו על המהומה שהתפתחה, והביאו את הקריקטורות לידיעתם של מיליונים רבים אחרים, מוסלמים ושאינם מוסלמים, תוך שהם מכפילים ומעצימים הן את הפגיעה באיסלאם והן את הפגיעה ברגשותיהם של מאמינים מוסלמים בכל רחבי העולם. דינמיקה דומה חזרה על עצמה בפרשת מצעד הגאווה בירושלים. ההתנגדות מצד החרדים גררה מצידה התגייסות חסרת תקדים, הן מצד תומכי המצעד, והן מצד אנשים רבים שדווקא לא נטו מלכתחילה לתמוך בקיומו של המצעד, אך ראו עצמם מחויבים להגן על קיומו, כחלק ממחויבותם לחופש הביטוי, משהתעוררה הדרישה מצד החרדים למנוע את קיומו. וגם כאן, הקונפליקט שהתפתח זכה לסיקור תקשורתי חסר תקדים. בסופו של דבר, לא נותר חרדי בירושלים שלא שמע על מצעד הגאווה. המצעד בסופו של דבר בוטל באותה שנה בשל אירועים ביטחוניים אחרים, אך לעצרת שהתקיימה במקומו הגיעו כעשרת אלפים איש, וזאת בניגוד לשנים קודמות, בהם החרדים פשוט התעלמו - במודע ובמכוון - מקיומו של המצעד, מה שהשאיר את האירוע בשולי הסיקור התקשורתי, עם מספר משתתפים קטן הרבה יותר.

אנו רואים, אם כן, שקריאות להגן על רגשות מלווים למעשה בתופעה ההפוכה - הפצת הביטוי הפוגע בהיקפים חסרי תקדים, התססת הרוחות, העצמת הקונפליקט - שתוצאתם ברורה: פגיעה ברגשות חמורה ונרחבת לאין ערוך משהייתה לולא נעשה הניסיון להשתיק את הביטוי בטענה שהוא פוגע ברגשות. תוצאה אירונית ופרדוקסלית זו איננה מקרית, או מפתיעה, או מעידה על התנהגות בלתי רציונלית של המעורבים בדינמיקה הזאת. להיפך. אם נבחן סוגיה זו מקרוב, ניווכח לדעת שמדובר בתוצאה מתבקשת, ידועה מראש, ואף רצויה למרבית המשתתפים באירועים אלה. זאת, בשל מספר גורמים.

ראשית, זוהי השתלשלות העניינים הנדרשת מהלוגיקה של טיעון הפגיעה ברגשות. גם אלה המקבלים את הפגיעה ברגשות כנימוק שעשוי להצדיק הגבלה של חופש הביטוי לא מסתפקים בפגיעה ברגשות סתם כך. הדרישה היא שלהגבלה על חופש הביטוי תקדם פגיעה ברגשות שהיא קשה, עמוקה, ורחבת היקף. כדברי השופט ברק, נדרשת "פגיעה ברגשות המזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" (11). וכדברי השופט מצא בפרשה אחרת:

"...כדי שבית-המשפט ייעתר לבקשה לאסור מראש פרסום ביטוי, על יסוד הטענה שפרסום הביטוי יפגע ברגשות הציבור, מוטל עליו להשתכנע כי תוכנו של הביטוי הוא כה חמור, ופגיעתו הצפויה ברגשות הציבור עלולה להיות כה אנושה, עד שהימנעות מאיסור פרסומו תקים סכנה מוחשית וקרובה להתערערות הסדר הציבורי או להפרתו הממשית והקשה" (12).

התוצאה היא שעל מנת להביא להגבלה של חופש הביטוי בנימוק של פגיעה ברגשות, מתעורר הצורך לייצר פגיעה אנושה, קשה, ורחבת היקף, מקום בו היא אינה קיימת ממילא. כלומר, על מנת שהדרישה להגביל את חופש הביטוי תזכה לאוזן קשבת, יש קודם כל להגביר ולהעצים את הפגיעה ברגשות דתיים על ידי הפצתו של הביטוי הפוגע בהיקפים חסרי תקדים, על ידי הפניית תשומת הלב של ציבור המאמינים לביטויים הפוגעים, על ידי התססת דעת הקהל, ועל ידי יצירת קונפליקט. רק לאחר שהאווירה התלהטה דייה, ורק לאחר שהרוחות סוערות מספיק, ניתן לבוא ולדרוש הגבלה של הביטוי הפוגעני, בטענה שהוא פוגע פגיעה קשה, נרחבת, ועמוקה, ברגשות דתיים. אם כן, לעתים קרובות, הכלל המאפשר פגיעה בחופש הביטוי על מנת להגן על רגשות דתיים איננו מגן מפני פגיעה הקיימת ממילא, כי אם תורם ליצירת פגיעה שכזו, ורק אחר כך בא "להגן" מפניה.

שנית, לייצור הקונפליקט סביב ביטוי כלשהו יש דינמיקה משלו. הניסיון להתסיס את הרוחות על מנת להביא למניעת הביטוי גורר כמובן מצידו תגובה מצד תומכי חופש הביטוי, ובכללם אלה שמלכתחילה חשבו שהביטוי הפוגע הוא מיותר, חסר טעם, או חסר רגישות. אנשים רבים שלא ראו צורך מיוחד לתמוך בביטוי מלכתחילה, מתייצבים מאחוריו כאשר השתקתו נתפסת כפגיעה בזכויות האדם וביסודות הדמוקרטיים של המשטר. כעת כבר יש שני צדדים לקונפליקט. הוא מתעצם והולך. הביטוי הפוגע מוסיף משקל ונפח. הוא חורג הרבה מעבר למשמעותו המקורית. הביטוי הפוגע הופך להיות סמל, ומרכיב במלחמת תרבות. מלחמת תרבות, ככל מלחמה, הינה אייטם תקשורתי אטרקטיבי. הקונפליקט זוכה לסיקור תקשורתי חסר תקדים, עם ידיעות, תצלומים, ראיונות, מאמרי דיעה לכאן ולכאן. התוצאה היא, שוב, העצמה חסרת תקדים של הפגיעה ברגשות שלכאורה למען הגנתם יצאנו מלכתחילה.

בחנתי שני גורמים המביאים להסלמת הקונפליקט ולפגיעה ברגשות שהיא רחבה הרבה יותר משהייתה נגרמת לולא ניסינו להגן מפני פגיעה ברגשות. הראשון היה הלוגיקה של הטיעון המשפטי של הפגיעה ברגשות. השני היה הדינמיקה של הקונפליקט שמדרדר להיות למעשה זירת קרב במלחמת תרבות. כעת מתבהר גם הגורם השלישי, שהוא אולי החשוב ביותר: לעתים קרובות, ההגנה על רגשות דתיים כלל לא הייתה הנימוק שהביא לקונפליקט שנוצר. מנהיגי הקבוצות הנפגעות שבוחרים לייצר קונפליקט סביב ביטוי מסוים, ודורשים להגבילו בטענה של פגיעה ברגשותיהם, יודעים היטב שתוצאתו תהיה פגיעה נרחבת הרבה יותר ברגשות. והם מעוניינים בתוצאה זו. היא משרתת אינטרסים אחרים. הן אינטרסים פנים-קהילתיים והן אינטרסים פוליטיים רחבים יותר. אמנה מספר שיקולים כאלה, מבלי להתיימר למצות את האפשרויות כאן, שהן רבות ומגוונות.

הקונפליקט כאירוע מאחד: ראשית, הקונפליקט שנוצר משמש כמוקד סביבו אפשר לשוב ולאחד את הקהילה ולבסס את הגדרתה העצמית ואת זהותה, תוך הנגדה עם הערכים והתרבות שהביטוי הפוגע נתפס כמייצג. הקונפליקט משמש כאירוע מאחד, מסוג האירועים החשובים ללכידותה הפנימית של כל קהילה. וכפי שפרשת הקריקטורות ופרשת מצעד הגאווה מדגימות, הם חשובים במיוחד לקהילות מיעוט הנאבקות לשימור זהותן וייחודיותן במסגרת המדינה החילונית והליברלית. שתי הפרשות האלה מאפשרות לקהילות המיעוט לשוב ולהדגיש את חסרונותיו של המערב הליברלי, החילוני, המופקר, המקדש זכויות אדם ואינדיבידואליזם, חסר האלוהים, לעומת הערכים הדתיים והמסורתיים.

הקונפליקט כמפגן כוח: הקונפליקט שנוצר יכול לשמש כמפגן כוח, פנימי וחיצוני, לעוצמתה הפוליטית של קבוצת המיעוט. כך, הקונפליקט בירושלים סביב מצעד הגאווה נועד, בין השאר, לתת ביטוי לכוחם של החרדים בעיר, ולהוכיח "מי שולט" בירושלים. עילת הקונפליקט נבחרה בהתאם למטרה זו. ירושלים אינה חסרה אירועים שאפשר לחולל סביבם מהומה בטענה של פגיעה ברגשות דתיים - החל מחילול שבת המוני, וכלה במסגדים שעל הר הבית. אלא שמאבקים בנושאים אלה יעמידו בפני החרדים אתגר קשה מדי. מי שרוצה להפגין את כוחו, ייטיב לעשות אם יבחר יריב חלש יחסית, ולא יתעמת עם החילונים כולם, או עם העולם המוסלמי כולו. מבחינה זו, הקהילה ההומו-לסבית בירושלים היא קורבן נוח יחסית, שכנגדו ניתן לגייס גם רבים מהחילונים, ושנגדו אף ניתן לייצר קואליציה בין-דתית. וכך בדיוק אירע סביב מצעד הגאווה. חילונים רבים תמהו מדוע מתעקשים ההומואים והלסביות לקיים מצעד "דווקא בירושלים", ומנהיגי שלוש הדתות המרכזיות בירושלים התאחדו, באופן חסר תקדים, על מנת להילחם באויב המשותף.

הקונפליקט ככלי במאבקים פנימיים: לעתים משמש הקונפליקט שמיוצר סביב ביטוי מסוים ככלי במאבקי כוח פנים-קהילתיים. כך למשל, במסגרת המאבקים בין קבוצות חרדיות שונות בירושלים, נשמעה ביקורת קשה נגד ראש עיריית ירושלים החרדי, אורי לופוליאנסקי, כאילו אינו עושה די על מנת למנוע את המצעד הנורא. בתגובה נאלץ ראש העירייה להחריף את התבטאויותיו ואת התנגדותו למצעד. הגיעו הדברים לידי כך שהוא השווה את מצעד הגאווה לכניסה למסגד אל-אקצה עם ראש חזיר (ראיון לשבועון הירושלמי "כל העיר", 20 מאי 2005). אנשים נוספים, שהיו אלמונים לחלוטין לפני שפרץ הקונפליקט, מילאו תפקיד קולני במיוחד בליבוי היצרים, כאשר ברור היה לכל המתבונן שמה שמדריך אותם בפעולתם לא היה הרצון להגן על רגשות דתיים מפני פגיעה, אלא הרצון לפרסם את שמם ואת פועלם. על מנת לא לשרת אינטרסים אלה, לא אציינם בשמם. (לעצמי- למשל הרב יהודה לוין; חברת המועצה מינה פנטון).

גם בפרשת הקריקטורות ניתן למצוא את השפעתם של מאבקי כוח פנימיים על התנהגותם של המעורבים בפרשה. בתחילת פברואר 2006 התקיימו שתי הפגנות סוערות כנגד פרסום הקריקטורות, האחת בסוריה והשנייה בלבנון. שתי ההפגנות הסתיימו בהצתת השגרירות הדנית. בלבנון הועלתה באש גם כנסיה. בהקשר להפגנות אלה אומר המשפטן סעיד אל-עלי את הדברים הבאים:

Very few people in Lebanon seem to believe that this weekend's violence was a true and spontaneous reaction to the Danish caricatures. By and large, the Lebanese interpreted the Damascus protest as a message from the Ba'athist leadership to the outside world: if you topple our government, these are the people that will take our place, so tread carefully. For many Lebanese, the Beirut protest on the following day was another message from Damascus: without Syrian oversight, Lebanon is chaotic and simmers with sectarian hatred (13).

הקונפליקט כמשאב כלכלי: לבסוף, קונפליקט עשוי לשאת דיבידנדים כלכליים. סערה פוליטית והתלהטות יצרים הינם בעלי ערך רב לא רק לאיחוד השורות וגיוס תומכים, אלא גם, ומאותן סיבות, לצרכי גיוס משאבים. כך למשל, בספרם Perfect Enemies: The Battle Between the Religious Right and the Gay Movement מתארים המחברים John Gallagher and Chris Bull כיצד שתי התנועות הפוליטיות עשו שימוש ב"תבערות" מקומיות ובסערות פוליטיות על מנת להגביר את התמיכה הכלכלית בהן (14). גם על כך אני יכול להעיד מעדות אישית- בשבועות שלפני מצעד הגאווה בירושלים בשנת 2006 ניכרה נכונות חסרת תקדים מצד תורמי הבית הפתוח לתמוך כלכלית במאבק שהתנהל באותם ימים.

על ארבעת גורמים אלה ניתן להוסיף ודאי עוד כהנה וכהנה, כגון הקונפליקט ככלי ל"שחרור קיטור ולחצים", הקונפליקט ככלי לבניית זהות קהילתית, ועוד. לרוב, הקונפליקטים ממלאים את כל התפקידים האלה גם יחד. היטיב לתאר זאת בלשונו המושחזת ב. מיכאל, בעל-טור אורתודוקסי בעיתון "ידיעות אחרונות". וכך הוא כתב על הטענה שמצעד הגאווה פוגע ברגשות הדתיים:

כל האגדה על רגשותיהם העדינים של החרדים היא בסך הכל להטוט יעיל מאין כמוהו להצדקת הפגנות כוח, להצבת דרישות קלריקליות ותקציביות, ופה ושם גם לסיפוק פורקן חיוני לחשרות הקיטור הנצברות בביטנה של אוכלוסיה לחוצה. כמעט ט"ו שנים גרתי בפאתי מאה שערים, בעיבורה של אוכלוסיה חרדית. למדתי לכבד ולהעריך אותה, אך גם להכיר את כל שטיקיה וטריקיה. הדואגים לרגשותיהם של החרדים צריכים רק לראות פעם את הדיצה העליזה והנרגשת שאוחזת בקהל המפגינים החרדי לקראת כל מהומה מתוזמרת שכזאת, כדי להבין עד כמה כל העסק הזה הוא יותר לשם בידור ופחות לשם שמיים. הילדים חוגגים, הבחורים רוטטים מציפיה, השבאבניקים ששים להזדמנות להוכיח את צדיקותם, ורועי העדה יודעים שהם מספקים לקהלם חילוץ עצמות מבורך ומיתוסים של גבורה לדורות" (15).

בניגוד לעולה מדברי ב. מיכאל, אין הכרח להניח שהקונפליקט והסערה הציבורית שמתעוררים סביב ביטוי מסוים הם בהכרח תוצאה של מסע התססה מאורגן ומתוזמר. אין צורך, על מנת להשתכנע בפעולתו הפרדוקסלית של טיעון הפגיעה ברגשות, לאמץ דווקא "תיאוריית קונספירציה". על מנת להשתכנע בטיעון לפיו הכרה בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת הביטוי מובילה דווקא להגברה של הפגיעה ברגשות, די להיווכח בכך שתוצאתה של הכרה כזו היא היווצרותם של קונפליקטים וסערות ציבוריות סביב ביטויים מסוימים, קונפליקטים וסערות שלא היו נוצרים לולא ביקשנו להגביל את הביטויים על מנת להגן, כביכול, על רגשות דתיים מפני פגיעה. קונפליקטים וסערות נוצרים מכל הסיבות שתיארתי לעיל, וודאי סיבות נוספות שלא מניתי. אין צורך להניח שגורמים אלה פועלים כולם יחד במסגרת מערכת מאורגנת והנהגה מרכזית.

עם זאת, היעדרה של מערכת מאורגנת ושליטה מרכזית אין פירושו שהקונפליקטים הם בלתי נמנעים. היפוכו של דבר. בשני המקרים המשמשים לי לדוגמה במאמר זה ניתן להיווכח שהביטויים כשלעצמם לא היו מוכרחים להוביל לסערה הציבורית שהתחוללה בעקבותיהם. כך למשל, הקריקטורות הפוגעות התפרסמו בעיתון בדנמרק בחודש ספטמבר 2005. פרסומן לא זכה להד רב. הסערה הציבורית התחוללה רק מספר חודשים לאחר מכן, בחודש פברואר 2006, וזאת רק לאחר שקבוצות מוסלמיות שונות שבו והפנו את תשומת הלב הציבורית לקריקטורות שפורסמו, ודרשו התנצלות רשמית הן מאת העיתון, והן מהממשלה. בדומה, גם מצעד הגאווה בירושלים, כשלעצמו, לא חייב היה להוות מאורע שנוי במחלוקת. המצעד התקיים בשנים 2002, 2003, ו-2004, תוך שהקבוצות החרדיות מתעלמות לחלוטין מקיומו. התעלמות זו לא הייתה תוצאה של חוסר ידיעה, כמובן, כי אם החלטה מודעת של מנהיגי הציבור החרדי, מנימוקיהם הם, לא לתת פרסום למאורע זה.

פגיעה קשה ונרחבת ברגשות דתיים, אם כן, איננה, על פי רוב, תוצאה ישירה של ביטוי פוגע כך סתם. פגיעה קשה ונרחבת תיגרם רק כתוצאה מהחלטה של מנהיגי הקבוצות הנפגעות הפוטנציאליות להפוך את הביטוי השנוי במחלוקת למוקד של קונפליקט ולדרוש את מניעתו. הפגיעה ברגשות במקרים אלה היא תוצאה של התססה מכוונת, הפצה נרחבת של הביטוי הפוגע, תגובת הנגד של תומכי הביטוי, ופעילותם של אמצעי התקשורת המעצימים את כל אלה. נכונות עקרונית להגביל ביטוי בשל פגיעה נרחבת ברגשות דתיים תביא, אם כן, לתוצאה ההפוכה. היא תעודד מגמות להסעיר את רוחות המאמינים ולהתסיסם, בכוונה תחילה, וזאת על מנת להשיג הישגים פוליטיים, פנים-קהילתיים או חברתיים-כלליים. בין אם נראה במטרות פוליטיות אלה מטרות ראויות או לא, דבר אחד יש לומר עליהן: אין להן דבר וחצי דבר עם הרצון להגן על רגשותיהם של מאמינים דתיים. כאשר בתי המשפט מערבים עצמם באירועים אלה, הם אינם מגנים על רגשות כי אם משחקים תפקיד במלחמת תרבות.

המסקנה היא שהכרה בפגיעה ברגשות כנימוק העשוי להגביל חירויות יסוד, בעולם פלורליסטי בו פגיעות מעין אלה מתרחשות על ימין ועל שמאל, תביא בהכרח לניצול פוליטי מניפולטיבי של טיעון הפגיעה ברגשות. האירועים שמניעתם תידרש לא יהיו אותם אירועים שפוגעים את הפגיעה הקשה ביותר ברגשות דתיים, אלא אותם אירועים שיש אפשרות לנצל אותם על מנת להפיק רווחים פוליטיים. לעתים, אך לא תמיד, וכפי שדוגמת מצעד הגאווה מראה, מדובר יהיה בהשתקת ביטוי של קבוצות מיעוט אחרות, שכן כנגדן ניתן יהיה בקלות רבה יותר לגייס קואליציה של "נפגעים", ולהיתמך בשתיקתו של הרוב הדומם.

אנלוגיה - פגיעה בסדר הציבורי

מהדברים שאמרתי עד עתה עולה שקיים דמיון מסוים, ורב חשיבות להקשר שלפנינו, בין טענת הפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש הביטוי, לטענת הסכנה לסדר הציבורי כנימוק להגבלתו. סכנה ממשית לסדר הציבורי אכן מקובלת במשפטנו כנימוק להגבלת חופש הביטוי. אולם, בית המשפט העליון נזהר היטב להבחין בין פגיעה לסדר הציבורי שמקורה בציבור המבקש לממש את זכותו לחופש הביטוי (למשל, סכנה לסדר הציבורי הנובעת מקבוצת מפגינים, כאשר יש חשש שהמפגינים יתפרעו או יפרו חוק) לבין פגיעה בסדר הציבורי שמקורה בקהל עוין לציבור המבקש לממש את זכותו. בית המשפט העליון היה ער לכך שאם נאפשר הגבלה של חופש הביטוי בכל מקרה שבו מתאסף קהל עוין המאיים להפר את הסדר או לפגוע בציבור המפגינים, הרי שנימצא נותנים פרס לאלימות, ומפקידים את המפתח לשימוש בזכות לחופש הביטוי בידי הקהל העוין- ירצה, ישמור על שקט ויאפשר את הביטוי; לא ירצה- יאיים בהפרת הסדר הציבורי ויסכל את הביטוי. על בסיס שיקולים ברורים אלה קבע בית המשפט העליון כי:

אין לגרוע מחירותו של אדם רק בשל ההתנגדות האלימה לשימוש בחירות זו ... מתפקידה של המשטרה הוא, במצב דברים זה, למנוע מהקהל העוין מלהפריע למפגינים, ולא למנוע מהמפגינים מלקיים את זכותם... ההתחשבות בעוינות הקהל, כמוה כהענקת המפתח לשימוש בזכות ההפגנה והתהלוכה בידי המתנגדים לה. דבר זה יש למנוע. אין לתת וטו לאספסוף ופרס לאלימות ... אכן, אסור לנו להפוך את הווטו של האספסוף לעיקרון קונסטיטוציוני, המאפשר שלילת זכות ההפגנה והתהלוכה, כל פעולה שנעשתה שלא במסגרת החוק ואשר כוונה לפגוע בחופש הביטוי של הזולת - ופעולה אלימה לא כל שכן - כמוה כפגיעה בציפור נפשה של הדמוקרטיה ... ועל ציפור נפשה של הדמוקרטיה יש להגן בכל האמצעים (16) העומדים לרשות הדמוקרטיה. מוטלת על המשטרה חובה לנקוט בפעולות פיסיות כדי למנוע מהקהל העויין המבקש לפגוע שלא כחוק במשתתפי התהלוכה וההפגנה. עליה לנקוט בפעולות הסבירות הנחוצות לשם כך, לרבות הפעלת כוח משטרתי כנדרש על פי הנסיבות. ... נקודת המוצא העקרונית היא, כי מוכרת זכותו של היחיד להשתתף בהפגנה או בתהלוכה. המאיים על הפעלתה של זכות זו, והמפריע בכוח להגשמתה, פועל שלא כדין ... על כן חייבת המשטרה לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי למנוע את האיומים וכדי להגן על המשתתפים בהפגנה בפניהם (17).

הוא הדין בענייננו. אם נכונה טענתי לפיה טענת הפגיעה ברגשות נתונה לעתים קרובות למניפולציה פוליטית, הרי שהכרה בפגיעה ברגשות כנימוק לפגיעה בחופש הביטוי כמוה כמתן פרס לציבור שיצליח לעשות שימוש מניפולטיבי בטענה זו. כמוה כמתן זכות וטו שיאפשר לאותה קבוצה למנוע ביטויים שהיא מתנגדת להם, על-ידי "ייצורה" של פגיעה ברגשות חזקה וקולנית מספיק.

מדוע לא להכיר בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש הביטוי?

ניסיתי להראות שטענת הפגיעה ברגשות היא לעתים קרובות טענה מניפולטיבית שאינה ראויה להגנה משפטית. לסיום, אני מבקש לטעון כי אין להתחשב בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש הביטוי באופן עקרוני וכללי, בין אם מדובר בטיעון המועלה בהקשר מניפולטיבי, ובין אם מדובר בנימוק כן ואמיתי.

ניתן להעלות מספר טענות כנגד התפיסה הרואה ברגשות דתיים ערך הראוי להגנה משפטית. ראשית, ניתן לטעון מדוע יש להכיר דווקא בפגיעה ברגשות הנגרמת מפגיעה בערכים דתיים, ולא להכיר בפגיעה ברגשות הנגרמת מפגיעה בערכים שאינם דתיים? מדוע אין אנו מגנים על רגשותיו של הליברל, למשל? או של הצמחוני? או של הסוציאליסט?

כך למשל ניסחה טענה זו פעילת זכויות האדם Maryam Namazie בהגיבה לפרשת הקריקטורות:

I'd like the offended Islamists - from the Islamic Republic of Iran to Islamic Jihad to the Saudi government... - to apologise; not for their backward and medieval superstitions and religious mumbo jumbo but for their imposition of these beliefs in the form of states, Islamic laws and the political Islamic movement. If any of them want to apologise for the mass murder of countless human beings in Iran and the Middle East, and more recently in Europe, for veiling and sexual apartheid, for stoning, amputations, decapitations, Islamic terrorism and for the recent brutal attack on Tehran bus workers and so on and so forth, just email me direct (18).

טענה זו אפשר להבין כפשוטה, כטענת "הפליה", הפליה לטובה של מאמינים דתיים על פני אלה אוחזים במערכת אמונות שאיננה דתית. אולם למעשה אני מציע לקרוא אותה באופן הפוך. לפי קריאה זו, כפי שאין אנו מגנים על רגשותיהם של בעלי ערכים "סתם", כך אין מקום להעניק הגנה משפטית מפני פגיעה ברגשות דתיים. לתפיסה זו, פגיעה ברגשות הנגרמת בשל פגיעה בערכים החשובים לאדם היא חלק ממציאות החיים בחברה המודרנית, הפלורליסטית, הרב תרבותית. חברה זו מורכבת מקבוצות רבות ומגוונות של אנשים, המחזיקים בדעות, בערכים ובאמונות שונות וסותרות. במציאות זו, אדם צריך לצפות לפגיעה ברגשותיו, שכן אין זו אלא תוצאה הכרחית מהאינטראקציות הבלתי נמנעות שלו עם אחרים השונים ממנו בערכיהם ובאמונותיהם. כשם שאדם אינו יכול לנהל קשרים משמעותיים עם אחרים ללא הסיכון שמדי פעם ייפגע, ייעלב או יצטער, כך אדם איננו יכול לצפות, בחברה פלורליסטית, שרגשותיו לא ייפגעו. פגיעה ברגשות היא אם כן חלק בלתי נפרד של החיים בחברה פלורליסטית, והיא תוצאה בלתי נמנעת, ואף רצויה פעמים רבות, של היחשפות לעולם ערכים ומנהגים שונה.

במצב כזה, בו פגיעה בערכים היא תופעה בלתי נמנעת ורווחת עד מאד, הנכונות להכיר בפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת ביטוי תוביל באופן בלתי נמנע להפליה ולהגבלת חופש הביטוי של החלשים וחסרי הכוח הפוליטי. מכיוון שאין להעלות על הדעת שיוגבל חופש הביטוי כל אימת שישנה פגיעה ברגשות (כיוון שאז תוגבל, למשל, חירות הביטוי של אנשי דת המתבטאים באופן מעליב ופוגע כנגד נשים, הומוסקסואלים, ערבים, וכיוצא באלה), התוצאה תהיה שהשימוש בטיעון הפגיעה ברגשות יהיה שמור לבעלי הכוח הפוליטי בלבד. גם משיקול זה יש לדחות כליל את טענת הפגיעה ברגשות כנימוק להגבלת חופש ביטוי.

------------------------

1	בג"ץ 7348/06 הבית הפתוח נ' משטרת ישראל.
2	בג"ץ 8988/06 יהודה משי-זהב נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים; בג"ץ 9076/06 אפרים הולצברג נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים; בג"ץ 9089/06 ברוך מרזל ואיתמר בן-גביר נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים; בג"ץ 9174/06 הרב שמחה הכהן קוק נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים.
3	מסכת האירועים חזרה על עצמה גם בשנת 2007. לאחר עיכובים והיסוסים נתנה משטרת מחוז ירושלים רישיון לקיומו של המצעד במגבלות מסוימות הנוגעות למסלולו. עתירות שהוגשו כנגד המשטרה מצד מתנגדי המצעד נדחו: בג"ץ 5277/07 ברוך מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים. המצעד התקיים והסתיים ללא אירועים מיוחדים.
4	לא מדובר בציטוט מדויק כי אם בשחזור מזיכרוני האישי. אין בחוסר הדיוק המילולי כדי לפגוע ברעיון המרכזי.
5	בג"ץ 153/83, לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2), 393 ,ע' 402-403.
6	לתיאור מפורט של השתלשלות האירועים ראו להלן וכן: אתר ויקיפדיה בנושא
7	פסקי דין רלוונטיים כאן: סנש, הפיתוי האחרון של ישו, ג'נין ג'נין, ...
8	בג"ץ שינוי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית
9	בג"ץ מצעד הגאווה משנת 2007
10	להגדרה זו, ולהרחבה בדיון המושגי, ראו סטטמן...
11	פרשת סנש, 840.
12	בג"ץ 2888/97 נוביק נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נא(5) 193, בעמ' 202.
13	Zaid Al-Ali, "The Lebanese Reaction", in http://www.opendemocracy.net/conflict-terrorism/muslim_cartoons_3244.jsp
14	"the shriller you are, the easier it is to raise money."
15	ב. מיכאל, "מצעד ההיסטריה", ידיעות אחרונות, 3.11.2006
16	בג"ץ 153/83, לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2), 393 ,ע' 402-403.
17	בג"ץ 4712/96 סיעת מר"צ ואח' נ' מפקד מחוז ירושלים ואח', פ"ד נ(2) 822, ע' 830.
18	http://maryamnamazie.blogspot.com/2006/02/apologise-for-what-on-caricatures-of.html